自首不是免死牌，轰动全国的湖北廖德政医改杀害名中医案再审代理词

爱是神马

            廖德政被押上法庭


【案情简介】：
      湖北省巴东县大支坪乡卫生院医生廖德政，因不满职称评定，不顾没有评上职称完全是由于自己不符合评定职称的条件的客观事实，极端自私的对原卫生院院长、现巴东 县中医院副院长、著名女中医田何玉以及巴东县卫生局胡局长、卫生局谭发斌股长怀恨在心，预谋报复杀人，准备杀害其中的一个人然后自首，制造社会影响报复社 会。
      2009年1月27日，廖德政在几经周折，终于买了一把自己认为合适的水果刀后揣在身上，在中午两点多钟，等候在巴东县卫生局大门口附近。遇到胡局长上班，廖德政感觉胡局长1米8多的大个子，怕打不赢，没敢动手，只是给胡局长打了个招呼。遇见了其他的同事也都打了招呼，静静的等待谭发斌或者田何玉的出现。
      2点10分许，田何玉上班出现了，廖德政拦住田何玉，要田何玉跟自己去找谭发斌说评职称的事儿去，田何玉说要去上班，廖德政立刻凶残的掏出事前准备好的刀子猛刺田何玉胸部、腹部三刀，手掌上抵抗伤一刀，将田何玉刺倒在地，致使田何玉心脏被刺破，动脉破裂，急性失血性休克死亡。
      廖德政在杀死被害人后，将水果刀扔在地上，围着被害人的尸体转了两圈，确认被害人已经死亡了，然后马上拿出手机，给老婆打了电话，并给110打了报警电话，声称自己杀了人了，要来自首。然后，廖德政就朝公安局方向走去，途中遇见一辆过路的警车，廖德政拦下，乘警车去投案了。
      田何玉被评为革命烈士，认定没有任何过错。此案被舆论称为“中国医改第一命案”，在社会上引起了很大的震动。
      【法院判决】：一审判处廖德政死刑，但是，二审认定廖德政有自首情节，应予从轻处罚，且认定廖德政为限制刑事责任能力人，因此，改判了死缓。
      二审改判之后，被害人家属不服，提出申诉。
      二审的改判，在社会上引起了轩然大波，国内各大媒体纷纷对此案进行了广泛的报道，自首到底是不是从轻改判的法定条件？刑事责任能力鉴定的鉴定到底应该以什么为准？引起了社会的广泛热议。
      作为 被害人家属的代理律师，我在此案的再审程序中，发表了以下的代理词，全面驳斥了包括本案在内的一些司法实践中，动辄只要有自首情节，就一律从轻改判死缓的 错误理论和做法，提出自首不是罪大恶极的犯罪分子的免死牌，自首是酌定的从轻情节，而不是法定从轻的情节的法律观点。同时，从专业角度阐述了关于精神病的 司法精神鉴定方面的法律规定，提出并论证了司法精神鉴定机关无权对限制刑事责任能力进行鉴定并得出鉴定结论的观点。因此，此案依法应为错案，必须依法纠 正，改判廖德政死刑！！！
      我们坚信，此案必定会像去年的李昌奎案一样，错案必究，经过再审程序依法得到改判，判决最大恶极的犯罪分子廖德政死刑！！！法律是公平、公正的！！！


代 理 词
作者：王勇  北京市中淇律师事务所律师


审判长，审判员：
      根据刑诉法的规定，北京市中淇律师事务所接受申诉人的委托，指派我担任其再审程序的代理人，代理其参加今天的庭审活动。经过庭审质证，结合已查明的事实，根据法律、法规发表代理意见如下：
      我的总得代理意见是：被告人廖德政故意杀人的犯罪行为事实清楚、证据确凿充分，根据其犯罪事实、情节、手段、社会危害性、人身危险性，均符合适用死刑的条 件，应依法判处其死刑，原审二审的改判死缓，属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误，因依法撤销原审二审判决，改判被申诉人廖德政死刑，具体理由分如 下五个部分阐述：
      第一部分  被告人廖德政故意杀人的犯罪事实清楚、证据确凿充分，原审一审判决、二审判决对其犯罪的定性准确。
      根据查证、举证质证的证据，本案中，被告人廖德政的供述，与证人证言、物证、现场勘查检验笔录、鉴定结论、尸检报告等等证据均相互印证，证实了被告人廖德政因不满职称评定，在经过精心策划、预谋、准备（购买）犯罪工具、选择犯罪地点和时机后，于2009年12月27日下午2点10几 分许，在巴东县卫生局大楼门口拦住正在准备上班的被害人田何玉，要求其跟自己一起去找行政股长谭发斌解决职称评定问题，遭到田何玉拒绝后，其掏出事前准备 好的水果刀，猛刺田何玉胸部、腹部三刀以及手掌一刀，刺中田何玉的心脏、胸腔积腹部要害，致使被害人田何玉急性失血性休克死亡。
      刺死田何玉后，在经过确认，认为田何玉已经死亡后，被告人廖德政立刻拿出手机拨打110报警，并步行走向公安局，途中遇到警车拦下，乘警车投案。
      所有证据环环相扣，形成了完整的证据链条，充分、确凿的证实了被告人廖德政故意杀害被害人田何玉的犯罪事实，事实清楚、证据确凿充分，足以认定。被告人廖 德政对上述犯罪事实也供认不讳没有任何异议，其辩护人对犯罪事实本身也没有异议，因此，被告人廖德政故意杀人的犯罪事实清楚、证据确凿充分，其故意杀人的 罪名成立。原审一审判决、二审判决对这一犯罪事实的认定和对罪名的定性是正确的，没有任何争议，在此，我们不再详述。
      第二部分  自首是酌定情节，不是改判死缓的法定从轻理由，自首不是免死牌。
      原审二审判决认定原审一审判决未考虑被告人自首情节应予以从轻不当，从而认定以自首作为改判死缓从轻处罚的理由，属于认定事实不清、适用法律错误。
      1、廖德政的自首是为了逃避法律、逃避应有的法律制裁而在犯罪前就准备好了的一个步骤之一。我们通过下面一些事实和证据的相互印证，足以证实这一观点：
      首先， 庭审中举证的廖德政的几位同办公室同事的证言证实，在本案案发前的2009年5月，巴东县发生了邓玉娇案件，六位同科室的同事们在与廖德政一起议论这个案子时，廖德政的观点认为：“邓玉娇不得判死刑，最多判个两三年或者不会判刑，因为邓玉娇有抑郁症，她身上有抗抑郁症的药，同时案发后他自己主动报警投案自首的”
      这一证据说明案发之前廖德政认为，有精神病杀人、身上带着精神病药、杀人后主动报警投案自首就不会被判死刑，甚至不会判刑。
      其次，多名同事证人证实，廖德政性格孤僻、争强好胜，不能吃亏，吃了亏一定要扯皮，非要赢才行。
      证人谭海波证实，在廖德政买了证人的洗衣机后，多次提出退货，并要求索赔一万元，态度极差，扬言：“本人有精神病，杀人不抵命”，后来只能给他退机才肯罢休。
      证人田红军证实，2008年9月下旬，廖德政买了证人一台电脑，三天后其要求换机子，在纠纷中，廖德政来证人家大叫大闹，还以他有精神病，杀人不偿命的口气威胁，要证人不要给他硬抗。
      这些证据充分证明了，案发前廖德政平时就整天用自己有精神病、杀了人不偿命来吓唬别人。
      而案发时，在杀了人之后，被告人廖德政围绕着被害人的尸体转了几圈，在确定被害人死亡后，其立即拿出手机拨打电话报警，报警时间比现场目击证人张兆军报警的时间还要早一分多钟，行为相当连贯、及时，十分流畅。
      上述这些事实与证据相互印证，充分证实了廖德政的自首，是在其认为只要是说自己有精神病，身上还带着治精神病的药，并且杀了人马上就去自首，就以为能够效 仿邓玉娇案，达到其规避法律、逃避法律应有的制裁的目的，因此，其在杀人时，在确定被害人已经死亡后，马上打电话报警，不是为了接受法律的制裁，而是企图 逃避法律、逃避法律应有的制裁而做出的上述自首行为，而是犯罪之前就策划好了的，也可以说是犯罪之前预谋时就已经策划好的一个步骤而已，其目的只是为了逃 避法律制裁。
      在今天庭审时，廖德政也明确供认：作案之前想的是杀掉他们（胡局长、谭发斌股长或者田何玉副院长）中间的一个就去自首，这充分证明了他的自首是在作案前就策划、预谋好的一个步骤，不是真心悔罪、真心接受法律制裁，而是为了规避法律、逃避应有的法律制裁。
      2、被告人对自首目的的供述，前后出现了矛盾，足以证实，自首只不过是企图其规避法律、逃避应有的严厉处罚而事前就准备好、预谋策划好的一部分而已，不是真心悔罪，不是愿意接受法律的制裁的表现。
      首先，在对杀人目的供述，其第一次供述（2009年12月27日14时51分---21时31分，第七页第11--12行）：“我心想就要把他们其中任何一个杀掉，我要用生命向社会宣告，要求社会来关心我这种弱势群体。其实这种杀人之心昨天晚上我就起了”。在第一次供述第六页第十三行：“田何玉就倒在那里，我就顺手把刀子扔在那里，然后我掏出手机打110报警”，杀人之后马上报警，动作相当连贯、及时，说明其目的是为了逃避法律应有严厉制裁，而不是真心的悔罪
      其次，在第四次供述中（2009年11月28日10时58分--11时45分）第三页第9---11行，其供述称：“杀了之后我想到男人做事，敢作敢当，我干脆到公安局自首”，这里，其自首的目的变成了杀人之后，想着承担应有的责任了。明显是在为了逃避法律制裁而作虚假供述，足以证明其自首的真实目的应该是为了逃避法律的严厉打击。
      再次，在一审庭审时（一审诉讼卷第165页），其供述则又变成了：“后来她倒地了，看见她很痛苦，想救她就打110，她当时的表情很痛苦”。对于打110的目的又变成了为了为了救被害人。
      可这明显的是虚假供述，与事实不符，事实上，根据多位证人证实，案发后，廖德政嘴里骂骂咧咧的，在围着被害人转了几圈，确定了被害人已经死亡后，才马上拿 出电话来，拨打电话报警投案的，并给自己的老婆拨打了电话（先给老婆打电话，后报的警）。如果想抢救被害人，被告人廖德政自己本身就是一名行医多年的大 夫，自己还主张自己是具有中级水平的医生，有丰富的抢救经验，作案的地点又是在卫生局门口，离被害人所在的中医院非常近，几乎就在门口，如果想救人，完全 可以拨打120呼叫急救，并立即亲自采取一些基本的救护措施，被告人作为医务人员、医生，其完全具备这些常识，但是，根据现场目击证人一致证实，杀人后，廖德志没采取任何抢救措施，其自己也供认没有采取任何救护措施。所以，廖德志所谓的为了救护被害人才拨打110，显然是编造的谎言，足以证明其投案自首的目的不是为了承担法律责任，相反是为了逃避法律责任，逃避应有的法律打击而为的行为。
      最后，在二审庭审中（第176页），其对为什么打110的供述又变成了：“1、看见被害人很痛苦想救她，2、想将我的事儿公诸于众”，这两个说法中，第一个想救被害人显然是虚假的，如前所述不再重述。第二个目的，想公诸于众，其实就是想制造社会影响，而不是想承担法律责任，归根到底是为了企图达到规避法律、逃避法律制裁才投案的，是之前就策划好的是实施犯罪的一个步骤。
     3、对于自首情节，综合本案全案考虑，不足以抵消其罪行的犯罪性质恶劣、手段极其残忍、后果极其严重，社会影响极大，社会危害性极深、人身危险性极大的本质，依法不应予以从轻处罚。
      首先，根据《刑法》第六十七条第一款：“犯罪以后动投案，如实供述自己罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，自首，只是酌定的从轻、减轻 或者免除处罚的情节，而不是法定的必须从轻、减轻、免除处罚的情节，不能只要是有自首情节，就一定要从轻处罚，自首不是犯罪分子的免死牌。原审二审判决认 为有自首情节就应当从轻，把自首这一酌定从轻情节，当成了必须从轻的法定从轻情节并据此做出了改判死缓的判决，属于适用法律错误，应与撤销改判。
      其次，关于对自首情节如何处理的司法解释依据
      最高人民法院《关于处理自首和立功具体用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条：根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
      最高法《关于处理自首和立功若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条第三款：虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。
      《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》　第17条第1款：对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。
      根 据上述三个司法解释以及刑法第六十七条第一款的规定，结合本案中案发时被告人廖德政具体的犯罪情节，足以看出，廖德政作案后，先是确认被害人是否死亡，在 确定被害人已经死亡后，其立刻打电话报警投案，再结合前述证人证言证实其对邓玉娇杀人后自首可以不承担法律责任的观点，以及在日常生活中与人发生纠纷便经 常威胁对方：“我有精神病，杀人不偿命”等等言行，以及此次杀人犯罪是事先在头一天就充分考虑好、做好了预谋和充分准备并随身带着治疗精神病的药物的这一 些事实，再结合本次庭审其供述称自己之前考虑杀掉其中的一个人后就自首，可以明确地的得出结论，其杀人后投案自首是犯罪前就策划好、准备好了的，所以，在 实施完犯罪，确认杀死了被害人之后，其立即报警，行为相当连贯、及时，再加上其在开庭审理时一再表示自己有精神病，为自己诡辩的表现，足以得出结论，自首 完全是为了规避法律、逃避应有的制裁的行为。因此，根据上述司法解释的规定，不能作为从轻或者减轻处罚的依据，原审二审以自首应当考虑从轻为由改判死缓， 属于适用法律错误，应依法撤销并改判死刑。
       第三部分  原审二审认定廖德政属于限制刑事责任能力，属于认定事实不清、证据不充足、适用法律错误，应予以改判。
       二 审判决认定被告人廖德政作案时为限制刑事责任能力的精神病人，是由专业机构、专业人依照专业知识做出的科学鉴定意见应予采信，并认定原审一审判决否定鉴定 意见，仅根据廖德政作案时的行为表现推定其具有完全刑事责任能力，属于主观臆断，因此作为从轻处罚改判死缓的理由之一。这一认定是完全错误的，也是违反法 律规定的，属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误，具体阐述如下：
       一、两份司法精神鉴定相互矛盾，只是以不同的理由都认定被告人廖德政在作案时属于限制刑事责任能力人，因此，该两份鉴定均不应予以采信。
       1、湖北省人民医院出具的第一份司法精神鉴定，诊断结论为应激性精神障碍，其综合分析是依据六各方面的内容来确定并得出结论的，其中第5点，“精神调查未发现精神分裂症状，主要是情绪障碍，所查与同室犯及管教干部反映不符，可能与被鉴定人目前在服药所产生的疗效有关”，该依据已经明确否定了精神分裂症的存在，认为主要是与归案后检查期间的服药疗效起作用有关。
       第六点依据“作案时有明显的社会心理因素，整个思维内容与社会心里因素密切相关，作案手段残忍，不计后果明目张胆，具有激情作案的特点”，该论述与客观事实是严重不符的。
      根据 原审查明是的证据相互印证证实，被告人在作案前，在头一天晚上就开始产生了杀人的想法，并且做了充分的预谋，在案发当天早上，又选择、购买、准备合适的凶 器——水果刀准备作案工具，然后选择作案地点、冷静地等待时机、确定犯罪目标，在作案前，还能平静的与熟人打招呼，胡局长给其打招呼，其本意原来也是要报 复胡局长的，但是，考虑到胡局长个子大，与自己的体型相差过大，怕打不赢，因此，完全控制住了自己没有去对胡局长实施犯罪行为，对自己有明显的保护行为， 这些也都充分确凿地证明了他有完全正常的辨认能力和控制能力，丝毫没有减弱的现象；在作案时冷静等待被害人出现、连续准确刺激被害人要害部位、围着尸体转 几圈确认被害人已经死亡后，此时，根据其供述称，其杀人后还因为有害怕被害人家属找人打他的原因，同时又想着向社会公布这件事，制造社会影响，于是，立即 掏出手机拨打110报警、投案，同时还给家 人打电话，足以证明其有着清晰的意识，完全的控制能力和辨认能力，对自己有着有明显的自我保护意识，根据以上种种事实，互相印证，连贯起来看，足以证明被 告人廖平德政在作案前在预谋、准备、作案时实施犯罪行为、犯罪后出于自我保护和规避法律、逃避应有的法律制裁的想法而从容的拨打电话自首并给自己老婆打电 话、且自己走向公安局，路上遇到警车还能主动拦下车投案，其辨认能力及控制能力极强，没有丝毫减弱的现象，作案前后的精神状态都是完全正常的，当然是具有 完全刑事责任能力的。因此，第一份司法精神鉴定与客观实际情况不符，应不予认定。
       2、第二份司法精神鉴定否定了第一份精神鉴定的应激性精神障碍的结论，是正确的，但是其认定廖德政作案时“其实质性辨认能力及行为控制能力有所削弱，故认定具有限制刑事责任能力”的这一结论，与客观事实不符，不能成立。
      如前 所述，廖德政在案发前后的心理状态都很正常，丝毫没有丧失或者减弱辨认能力、控制能力，在第二次供述（第三页）中称在案发前：遇见胡局长后打了个招呼，虽 然说我当时已经有了很强的杀人之心，但是我还是想找谭发斌，万一事情又搞合适了呢？但是我一见田何玉时，我的杀心又起来了，开始还是有些犹豫，就要他和我 一起到谭发斌那里去解决问题，可是她说要上班，并准备跑掉，这下我就火了，心里一横，就把准备好的刀子拔了出来.....”可见，案发时，其有很强的辨认能力，对自己行为有很强的控制能力，丝毫没有丧失或者削弱辨认力及控制力，因此，其负有完全刑事责任能力，原审二审判决依据第一份、第二份司法精神鉴定均认定其作案时为限制（部分）刑事责任能力，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
      3、两份司法精神鉴定相互矛盾，应不能予以认定。
      本案中的两份司法精神鉴定，第一份的诊断为应激性精神障碍，而第二份的为偏执性人格障碍伴超价观念，两份诊断相互矛盾，均不应予以认定。
      无论应激性精神障碍和偏执型人格障碍伴超价观念，均不是法定的从轻或者减轻、免除处罚的法定情节，其认定均与事实不符，不能成立。
       尤其是，对于偏执型人格障碍判死刑的案例更是举不胜举，比如著名的杀人恶魔邱新华故意杀人案，邱新华最后的鉴定结果就是偏执型人格障碍，但最后仍然根据其罪行判处并执行了死刑。因此，偏执型精神障碍伴超价观并不是法定的从轻情节。
      4、两份鉴定所依据的被告人廖德政的精神病住院治疗病例及诊断证明、购药发票等证据均不符合法律规定，证据不足，不应予以认定。
       首先，这两次住院病例分别是2005年和2008年，距案发时间较远，不能证明案发时的精神状态。
       其次，在第一次住院诊断证明（2005年10月25日）诊断结论均是：1、精神分裂症？2、抑郁症？没能最终确诊究竟是什么病。
       第二次住院是在2008年10月份，住院诊断：1）分裂症？2）强迫症？仍未确诊，最后出院时的诊断证明是急性短暂性精神病，那么按照医学常识，这种急性短暂性精神病是可以治愈的，且时间与案发时间间隔一年以上，不能证明案发时的精神状况。
       再次，2009年12月3日的诊断证明是伪证，该日被告人廖德政已经在押于看守所，根本没去治病，哪来的什么诊断证明？且，其后诊断意见上载明“2008年10月来我院检查，诊断：精神分裂症，经住院治疗好转带药出院，到至今坚持服药，预防复发”，其内容明显与2008年10月 份住院病历中记载的诊断结论：“急性短暂性精神病”不符，且长达一年坚持服药，却没提出任何处方及发票证明这一主张，根据医疗法规，精神病的治疗、出具处 方和给药都是非常严格的，必须有专门的精神病医院，专门的精神科医生，出具的病例、处方要长期保存，精神病的药物在普通医院里是不允许开具、买卖的，因 此，被告人方只出具了这么一份时间上也根本不存在真实性的诊断证明，没有相应时间的病例、处方、单据相互印证，根本不能证明其主张，相反，恰恰证明了该证 据明显属于伪造的证据，因依法追究其伪证罪的法律责任。
       该诊 断证明加盖的公章是“恩施自治州优抚医院第一住院部”的内部章子，而不是医院的公章，按照法律规定，医院对外出具诊断证明必须加盖医院的公章，而不能加盖 医院内部科室的章子，否则无效。该诊断证明最后一行明确的注明了：“无医生签字及本院公章者无效”，也是强调本院公章，因此，这份诊断证明是无效证明。
       最后，2009年12月3日出具的诊断证明是辩护人在一审庭审时当庭提交的，违反法律规定，该证据不能认定。
      证据上背书文字表明，该证据是当庭提交的，那么，根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百一十九条第一款第（四）项“通知被告人、辩护人于开庭五日前提供出庭作证的身份、住址、通讯处明确的证人、鉴定人名单及不出庭作证的证人、鉴定人名单和拟当庭宣读、出示的证据复印件、照片”的规定，对于证据的提交，必须要在开庭五日前向法庭提交，不能当庭提交，因此，辩护人当庭提证据程序违法，应不予采信。
      提供的2009年11月24日的购药发票及向法庭提交的主张是案发前三天在医院买的药物实物的数量巨大多达25瓶和9盒药物，严重违反医疗常规，根本不可能给病人开具这么多的药，按照相应的规定，是会控制药物数量和剂量的，结合12月3日病人根本没到却开出所谓的、虚假的诊断证明这一伪证，足以证实，被告人方提交的所谓有精神病、吃药的主张是不能成立的，其证据是伪证，应依法追究伪证者的法律责任。
从另一方面看，案发前三天大量买药这一反常行为，反而证明了其在案发前买药，不排除是准备效仿邓玉娇案有精神病加自首情节，企图能够制造一个有精神病的假 象，从而达到其规避法律，逃避制裁的目的的重大嫌疑，因此，这几份医疗证明、单据、病例不符合法律规定，相互之间还存在着矛盾，应不予认定。
两份司法精神鉴定就是依据上述的病例、单据等作出限制刑事责任能力的认定，属于认定事实不清、证据不足。
二、司法精神鉴定机关依法无权对限制刑事责任能力进行鉴定，因此，原审二审适用法律错误。
    根据我国现行司法精神鉴定的规定，我国司法精神鉴定依据的是《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部 卫生部关于精神疾病司法鉴定暂行规定》卫医字89第17号，按照该规定第十九条：“刑事案件被鉴定人责任能力的评定：
　　被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。
　　被鉴定人实施危害行为时，经鉴定属于下列情况之一的，为具有责任能力：
　　1、具有精神疾病的既往史，但实施危害行为时并无精神异常；
2、精神疾病的间歇期，精神症状已经完全消失。”规定，对于刑事责任能力的鉴定只有有或者无刑事责任能力，而没鉴定限制（部分）刑事责任能力的权利。
而对于民事案件被鉴定人的行为能力鉴定中，在第二十条第（二）款中规定了限制行为能力的评定，因此，民事案件的精神鉴定存有民事行为能力、无民事行为能力 和限制行为能力的鉴定，而刑事鉴定中，则只有无刑事责任能力和有刑事责任能力这两种，因此，原审中依据的两份司法精神鉴定机关出具的精神鉴定得出被告人廖 德政在作案时的精神状态属于限制（部分）刑事责任能力的结论，违反法律规定，超越权利，其结论不能成立，原审二审依据鉴定结论作出的改判，属于认定事实不 清、证据不罪、适用法律错误。
三、法律对于完全丧失辨认、控制能力，有必须经过法定程序鉴定的明确法律规定，但是对于尚未完全丧失辨认及控制能力的认定，则没有法律规定必须经过鉴定，因此，法官完全可以根据相关证据作出认定，原审二审适用法律错误。
《刑法》第十八条第一款：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”，该条第三款：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”
对比以上法律规定，可以明显的看出，对于完全不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，如果判令不负刑事责任，则必须经法定程序鉴定确认，而对于 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人应当负刑事责任，对于这个认定，并没有规定必须经过法定程序鉴定，法官完全有权依据相关方的证据做出判断 和认定。
因此，原审二审的认定对廖德政作案时为限制刑事责任能力的精神病人的司法精神鉴定，应由专业机构、专业人员依照专业知识做出科学鉴定，从而，认定原审否定 该鉴定意见，仅根据廖德政作案时的表现推定其具有完全刑事责任能力属主观臆断，并据此做出了死刑缓期两年执行的改判，属于适用法律错误。
第四部分  根据我国宽容相济的刑事政策，廖德政属于应依法从重处罚，应判处死刑的情况，而不属于可以从轻处罚的情况，因而，原审二审判决改判为死缓，量刑畸轻，属于适用法律错误，应予纠正。
宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是承办与宽大相结合政策在新的时期的继承、发展和完善，是司法机关 惩罚犯罪、预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。为了在刑事审判工作中切实贯彻执行这一政策，最高人民法院制定出台了《最高人民法院关 于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（一下简称意见）
这一意见规定，宽严相济的总体要求，是根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打打击和孤立极少数，教育感化大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家爱长治久安。
     1、本案按照意见的规定属于依法应予从严处罚的犯罪。
    该意见第6 条规定：“宽严相济刑事政策中的从“严”，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑;对于社会危害 大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。在审判活动中通过体现依法从“严”的政策要求，有效震慑犯罪 分子和社会不稳定分子，达到有效遏制犯罪、预防犯罪的目的。”
意见第7 条规定：“贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪......，故意杀人、......强奸等严重 暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，......要作为严惩的重点，依法从重处罚。......该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判 处死刑。”
意见第10条规定:“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的被告人，......要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能。”
意见第9条规定：“要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处 死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须 确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”
根据意见的上述规定，结合本案来看，廖德政的犯罪行为属于几项上述条款中规定的应当依法从重、从严处罚的犯罪：
如前所述，被告人廖德政，因为对评定职称不满，便对单位领导及上级单位人员怀恨在心，产生报复心理，并积极策划、预谋杀人，其杀人时并没有确定具体的目 标，根据其供述，其认为胡局长个子大，怕搞不赢，因此放弃了选择对胡局长报复行凶，谭发斌股长和田何玉副院长两个人中他随便选一个，遇上谁准备杀谁，结果 遇到的是被害人田何玉，便在光天化日之下，在人流如织的大街上、在卫生局门口，其便残忍的杀害了被害人，其社会影响极其恶劣，人身危险性极强。
根据其供述，其杀人是为了报复社会，制造社会影响以泄私愤，对目标的选择直到最后才确定是遇到的田何玉，对于谭发斌，廖德政多次供述中明确的称：“那天他 运气好没遇到，遇到了也要把他杀了”，可见，其实他是面向不特定的人，对社会实施报复杀人，其人身危险性极强、性质极其恶劣，手段极其残忍，对人民群众的 安全感影响极大，符合刑法第四十八条第一款适用死刑的条件，应该判处死刑。
因此，按照上述意见的若干规定，依法属于应当从重判处死刑立即执行的范畴，而原审二审判决却予以改判，因而属于违法，必须予以纠正。
     2、廖德政不属于意见规定的应当从轻的处罚范畴。
首先，宽严相济刑事政策中的“宽”，根据意见第十四条的对规定是指：“主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定 从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚;对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行 为，不作为犯罪处理;对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”
那么结合廖德政的罪行看，他不属于其中的任何一种情形，其人身危险性及主观恶性都极大，因此，对其不能从宽。
其次，本案中被告人的自首行依法不能从轻，其前面已经做了专门的论述，在此不再赘述。
根据意见第17第1款：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚”，廖德政恰恰就属于“除了”“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外”的被排除了的情况中的情况，其罪行极其严重，主观恶性极深、人身危险性极大，并且利用自首企图规避法律、逃避法律制裁，因而，属于上述规定中，明显的排除在可以从宽的范畴之外了，应依法从严，判处死刑。
第五部分 被告人廖德政完全符合适用死刑的条件，原审二审的、改判死缓，属于量刑畸轻、适用法律错误，应予以撤销并作出改判死刑。
被告人为了发泄对评选职称的私愤，不顾评选落选是其自身不具备评定职称条件的客观事实，不顾之前被害人的父亲曾无比照顾自己、将中医秘方传授 给自己，使自己赚了几十万改变了生活的恩情，不顾平时被害人对自己的照顾情谊，忘恩负义，为了毫无道理的一己之愤，预谋并残忍的在光天化日之下、在人流如织的大街上、在卫生局门口，杀害了被害人，而且，据其供述称如果谭发斌来了，也要杀死谭发斌，足见人身危险性极强，其犯罪动机极其卑劣、主观恶性极深、犯罪的性质极其恶劣，手段极其残忍，社会危害性极大。
其犯罪行为对被害人的家人造成的伤害也是十分巨大的，被害人年迈的父母痛失爱女、作为国内著名中医、人称“神骨田”的被害人的父亲田先彩老先生痛失宝贵的中医骨科传人、十几岁的女儿痛失母亲、申诉人黄治家痛失爱妻，一家人从此无法从巨大的悲痛与不幸中解脱出来。
更加令人发指的是，被告人廖德政根本没有任何悔罪态度，在法庭上至今仍在歪曲事实，编造被害人有过错、卡他、刁难他的谎言，企图推卸责任，又推脱谎称自己有精神病，主张自己杀人是有道理的，毫无认罪态度，企图逃避打击，其主观恶性极深。同时，也根本没有进行任何赔偿。
    卷宗中举证的数千名群众、同事、亲友、各界正义人士自发地联合签名强烈要求法院依法判处廖德政死刑的联 名书，十分震撼的表达了廖德政的犯重罪行为社会影响十分恶劣、人身危险性极大，有着极其严重的社会危害性，其民愤极大，属于极少数应当判处死刑的罪大恶极 的犯罪分子，应依法判处死刑。
因此，其完全符合刑法第四十八条第一款关于判处死刑的法定条件以及我国司法政策中关于适用死刑的条件，应依法判处死刑。
综上，被告人廖德政为了泄愤，面向不特定的人，报复社会，光天化日之下在大街上公然实施杀人，其犯罪事实清楚、证据确凿、充分，犯罪情节极其恶劣、手段极 其残忍，动机极其卑劣，社会危害性极大，人身危险性极强，完全符合我国刑法第四十八条第一款关于适用死刑的规定，符合我国宽严相济的刑事司法政策中从严的 打击范围，因此，应当依法判处死刑。原审二审的改判死缓，其量刑畸轻，属于适用法律错误，应依法予以改判。
我们国家法律的职责是打击犯罪、保护广大人民群众利益的，是维护社会和谐与稳定的，我们一定要通过对廖德政案件的再审，依法改判廖德政死 刑，才能使人民群众重新看到法律的公平、公正，看到司法机关打击犯罪、保护人民、维护社会的和谐与稳定的坚定立场，重新树立对法律的信心，对司法机关的信 任，才能最终起到有利于维护社会的和谐与稳定的作用。而绝不能做那些亲者痛、仇者快，让极少数该判处死刑的罪行极其严重的犯罪分子逃脱法律应有的打击而额 手称庆、拍手称快，让那些受到了犯罪分子罪行侵害、应当被法律保护的被害人及其家属们雪上加霜、苦不堪言、痛苦万分的荒唐错事。廖德政伏法，是法律的要求、是人民的要求、是历史的要求。 希望法院依法改判廖德政死刑，做出经得起法律要考验、经得起历史的考验、经得起人民的考验的公平、公正的判决，以维护被害人方的合法权益，维护社会的和谐与稳定，维护法律的公平与公正！！！
以上代理意见，供合议庭参考，望予以采纳！
                 代理人：王勇  北京市中淇律师事务所律师
                               二0一二年五月二十九日



作者：北京市百名优秀刑辩律师——王勇律师  简介：
中国民主建国会会员
北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员
北京市朝阳区律师协会律师执业纪律与调处专业委员会委员
北京市律师协会评选“北京市百名优秀刑事辩护律师”奖项获得者
司法部第二十九届全国高级律师、高级公证员培训班全国学员总代表   
北京市中淇律师事务所高级合伙人、首席刑事辩护律师
药家鑫案被害人张妙的父母张平选、刘小欠的二审代理律师
李昌奎案被害人家属王廷礼、陈礼金、王家崇的再审代理律师
廖德政案再审程序被害人方代理律师
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